辅仁药业前总经理职务侵占案备受争议，河南首富被指做局陷害

11月8日，立冬，寒流从北方滚滚南下。

同一天，一篇题为《漩涡中的河南首富》的文章却在网上疯传，掀起一阵阵传播的热浪。

记者注意到上市公司辅仁药业（股票代码600781）似乎是问题的核心。其前任总经理邱云樵被合作了16年的董事长朱文臣推上了刑事审判的被告席。对于邱云樵，辅仁药业董事长朱文臣称“那是犯罪分子”“已经判了，判了16年”。朱文臣言辞中透露出的寒意甚至让记者怀疑上述二人密切合作16年描述的准确性。16年的合作伙伴，同室操戈，相煎何急？

通过公开资料和有关判决的信息，记者发现一审判决邱云樵有期徒刑是10年，并非朱文臣所言的16年，罪名是职务侵占罪。邱云樵不服，已经提起上诉。

祸起6年前的800万

记者了解到，邱云樵职务侵占一案与6年前的融资有关。2010年，辅仁集团（辅仁药业的母公司）旗下的宋河酒业（河南省宋河酒业股份有限公司）需要引入投资者，邱云樵为其找来了平安资产管理有限公司（下称平安公司），后来投资很成功。当年6月，投资款到位后，朱文臣安排辅仁集团财务，从公司账户向平安公司的投资总监汪元刚指定的个人银行卡汇入2000万元，汪元刚向邱云樵指定的银行卡汇入800万元。正是这800万元被举报为“职务侵占”，而邱云樵坚持说这是朱文臣亲口允诺他的融资奖励。

应当说，案情并不复杂，记者把整个事件过程排了一个时间表。

2010年5月，辅仁集团与平安公司签订股权转让协议。

2010年6月8日，平安公司1.37亿元资金汇入辅仁集团旗下公司。

2010年6月21日、8月5日，辅仁集团分两次向汪元刚指定的个人银行卡汇入合计2000万元。其后，汪元刚向邱云樵指定的账户分两次汇入800万元。

2013年12月，时隔3年半之后，汪元刚向辅仁集团退回了1200万元。据知情人称，汪没有通知邱云樵，辅仁集团也没有派人向邱云樵追要剩余的800万元。

 2014年5月，邱云樵从辅仁药业离职。

 2014年11月，辅仁集团向鹿邑县公安局报案。

2015年5月19日，邱云樵在上海家中被抓。

2016年6月，鹿邑县检察院起诉邱云樵。

2016年9月28日，鹿邑县法院开庭审理。至此邱云樵已经被羁押近17个月。据相关律师讲，辅仁集团曾要求不公开审理，遭辩护人驳斥，最终被法院否决。

值得注意的是，这个日期与证监会原定的辅仁药业（600781）发行股份购买开封制药（集团）有限公司股份的重组审核“上会”日期是同一天。不知道这个日期是纯属巧合还是有意安排。

然而，9月26日，中国证监会发布上市公司并购重组审核委员会2016年第72次工作会议补充公告，因辅仁药业涉及重大事项核查，决定对其发行股份购买资产申请方案提交重组委审核予以暂停，待相关事项明确后视情况决定是否恢复审核。9月27日，辅仁药业连发四个公告，主动向上交所申请“中止”重组审核程序。9月28日，辅仁药业准备多时的重大资产重组未能如期“上会”，当日股票复牌交易，放巨量下跌，盘中一度接近跌停。

同日，邱云樵案件开庭审理。

五大法学家的质疑

在邱云樵案于9月28日开庭审理之后，北京邦银律师事务所邀请了中国五位著名法学家就邱云樵是否构成职务侵占罪进行了论证。这五位法学家分别是：高铭暄、陈光中、江平、储槐植和赵秉志。他们为法学界所熟知，属于泰斗级的人物，具有十分权威的学术地位。

在晋力律师和李聪方律师向专家介绍了案情，提供了庭审公开的证据后，五位专家经认真研究，一致认为本案案情比较简单，认定邱云樵职务侵占罪证据不足，应当按照“疑罪从无”的原则认定邱云樵不构成职务侵占罪。专家论证意见已经由律师向法庭提交。

但是，与专家论证的结论完全不同，鹿邑县法院一审判决邱云樵犯职务侵占罪，判处有期徒刑10年。结论之间悬殊如此之大，令人震惊！尤为引人注意的是，关键证人朱文臣、汪元刚拒不出庭作证，其证言为什么作为定案根据。

律师界人士告诉记者，《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证。”《刑事诉讼法司法解释》第78条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”

邱云樵及辩护人对朱汪证言有重大异议，庭前提交书面申请强烈要求二人出庭质证。在该二人没有正当理由却拒不出庭作证的情况下，一审法院竟将他们的证言作为本案定罪量刑的关键证据，律师界人士对此提出了质疑。

邱云樵有没有“骗取”？

记者了解到，本案一个争议的焦点是邱云樵究竟有没有“骗取”，辅仁集团有没有被骗。

起诉书指控邱云樵“唆使”汪元刚向辅仁集团索要资金运作费。“唆使”的含义是“建议、鼓动”，在唆使的情况下，“索要”行为的实施者仍然是汪元刚。

而“骗取”，就是虚构事实、隐瞒真相，意思是汪元刚没有索要“运作费”，而邱云樵谎称汪元刚索要“运作费”。一审判决书一方面认定上诉人征得汪元刚的默许同意向辅仁集团董事长朱文臣索要2000万元“运作费”，同时又认定邱云樵“骗取”，这是自相矛盾。

律师告诉记者，刑法中的“侵占”具体表现主要有窃取、骗取、侵吞三种。由于本案中不存在窃取，也不存在利用自己管控财物的便利转移占有财物的情况。会计秦建超的证言承认支出2000万元是董事长朱文臣知情、授意、批准的，所以，是否“骗取”成为关键。一审判决书也认定为“骗取”。

相关律师讲，本案中究竟有没有“骗取”的情节，邱云樵有没有虚构事实、“唆使”汪元刚向朱文臣索要资金“运作费”，至关重要，值得认真分析。从逻辑上讲，此事应当发生在邱汪二人之间，其他人无从得知。汪元刚一人的证言属于孤证，是无法确证邱云樵有行骗行为的。按照朱文臣的说法，他也是三年后从汪元刚处听说的，间接传闻，不足为凭。

记者还咨询了几位商界人士，他们大多认为，从人情事理、生活经验和逻辑推理看，辅仁集团董事长朱文臣被骗的可能性似乎不大。

首先，2000万元不是小数目，而且是从辅仁集团的公司账户汇入汪元刚指定的个人银行卡，什么理由，有没有合同？需要挂账，需要销账，从财务纪律上讲，这又是疑点重重，朱文臣和财务人员进行这一支付前，肯定要深思熟虑、反复论证该笔支付的必要性。

其二，股权投资谈判，不是像到商场打酱油那么简单，不是一天内完成的事情，谈判半年多，朱文臣、汪元刚二人见面商谈机会应该很多，完全有机会当面确认这2000万元“运作费”的真实性、必要性与合法性。邱云樵不太可能有从中欺瞒的机会。

相关律师则进一步指出，2000万元“运作费”是2010年付出的，汪元刚2013年退回1200万元，会计秦建超向朱文臣汇报，并问朱还有800万元怎么办，朱回答说“你不用管”。辅仁集团并没有派人向邱云樵追要这800万元。又过两年，2014年底辅仁集团举报邱云樵侵占800万元。前后5年，朱文臣简单解释说一切都是因为自己被骗，不太可信。

同时，汪元刚证言中说索要“运作费”是因为邱云樵教唆、要挟，也不合常理。汪元刚讲邱云樵以项目洽谈成败作要挟，汪被迫同意。但是，平安公司对宋河酒业的投资金额巨大，需要经过公司集团决策；宋河酒业又急需资金，为了融资1.4亿不惜在对赌协议利息之外另行私下支付2000万元。一个要投，一个缺钱，如此情况下，原本可以一拍即合，邱云樵又怎能从中作梗、左右项目呢？如果邱云樵有如此巨大的影响力，对项目成败如此关键，汪元刚怎能自己拿大头1200万元，只给邱云樵小头800万元？疑点重重！

同是孤证，谁的证言更靠谱？

记者了解到，本案对2000万元的支付和接受没有争议，争议在于如何定性。起诉书和一审判决对2000万元性质的认定，主要靠言词证据。

相关律师讲，本案中2000万元的直接经办者和当事者只有朱文臣、邱云樵、汪元刚和辅仁集团的财务秦建超四个人。从证言看出，交谈都发生在两个人之间，从未有三人同时在场的情况。邱汪之间怎么说、邱朱之间怎么说、汪朱之间怎么说，别人都无从确切得知。所以，其他人的证言也大都是道听途说或者间接传闻而已，作不得真。

这正是本案的证据链特点，核心证言都是孤证。从一审判决看，法院在同样是孤证的情况下，似乎采信了汪元刚的证言，而不采信邱云樵的证言？这是邱云樵不服一审判决，决定上诉的重要理由之一。

一审判决认为邱云樵关于奖励的解释是“孤证”，不予采信；而汪元刚证言说的是他与邱云樵之间的“事实”，证言也是孤证。朱文臣证言说的是他与邱云樵之间的“事实”，也是孤证。朱文臣转述汪元刚的话，仍是孤证。朱文臣、汪元刚各自的“孤证”加起来并不能形成“实证”，相反有多处明显的矛盾。辅仁集团虽然提供了其他几位证人，但是他们的证明对象不同，仍然是孤证。

律师认为一审法院排除邱云樵合理辩解的“孤证”，却采信朱文臣、汪元刚与事实不符且互相矛盾的“孤证”，有失公允。

记者从财经界人士了解到，2010年中国人民银行实施收紧的货币政策，当年2次加息，7次提高存款准备金率，资金市场十分紧张。邱云樵坚持说800万元是朱文臣承诺给他的融资奖励似乎也合情理。但是，辅仁集团的几位证人坚持说“辅仁集团从成立至今没有给引资者奖励的政策，引进投资是本职工作”！

邱云樵的职权和谈判代表身份不明

本案定性为职务侵占，有没有职务和职权，有没有职务之便，关系重大。记者了解到邱云樵和其辩护律师对一审判决认定的邱云樵“职务之便”不认同。

该律师强调：首先，邱云樵的辅仁集团董事身份存疑。关于证明邱云樵董事身份的证据，大多是开庭前一天的下午才交给辩护律师复制阅读的，根本来不及辨别真伪，而原先提供的很多证据又撤回了。

专家认为，即使邱云樵是辅仁集团的董事，除非有明确的决议、委托授权等证据证明，他也没有为子公司宋河酒业融资的职责。一来因为母公司、子公司、关联公司都是独立法人，二来融资这些具体业务属于经理的经营职责，不是董事的法定职责。

 一审判决认定“邱云樵除了辅仁集团董事的身份外，邱本人还是受集团董事长朱文臣委派为辅仁集团和宋河酒业的融资谈判代表，对于谈判的进展、进度、成功与否均有一定的权限，邱云樵利用了谈判代表可以左右融资成败的便利条件……”律师认为，这段论述没有书证可以证明，完全是主观臆断。

模糊和蹊跷

面对鹿邑县法院作出的邱云樵案一审判决书，法律专家指出关键的好像不是法律问题，因为案件并不复杂，关键是倾向性问题。

本案中汪元刚的身份不清，判决书故意隐瞒向宋河酒业投资的主体“深圳市平安创新资本投资有限公司”名称，笼统地称为“上海平安资产管理公司”“平安公司”。汪元刚究竟身份如何，对谈判有多大的决定权，没有书证支持，言词证据含糊矛盾。

如果汪元刚对谈判有重要的决定权，那么朱文臣给汪元刚2000万元，这一行为就有商业贿赂的嫌疑；如果汪元刚对交易谈判几乎没有决定权，其经过朱文臣同意后获得的2000万元极有可能是与邱云樵共同的居间费用和报酬，是合法收入。如果汪元刚的2000万元收入合法，邱云樵的800万元又怎能构成犯罪呢？

法律界人士提醒记者，本案是否遗漏了同案犯？

本案如果是职务侵占，汪元刚也应当是共犯。因为，没有汪元刚，邱云樵是无法单独实施犯罪的。另外，本案有商业贿赂的嫌疑，如果定性为商业贿赂，那么辅仁集团的朱文臣董事长、财务秦建超，以及汪元刚都有涉案嫌疑。

为什么只对邱云樵立案，不对其他嫌疑人立案呢？本案中似乎对朱文臣、汪元刚等人都是无罪推定，而对邱云樵却是有罪推定，有利于邱云樵证据通常不调查、不入卷、不采纳，有利于邱云樵的推理几乎都不采信。

另外，刑事案件证明原则是“排除合理怀疑”，不是证人多就能把证人少的一方证成犯罪。绝不是说甲方有10个人，就能把乙方的8个人证明为犯罪！这是刑法、刑诉法的基本常识。

在朱文臣和汪元刚的证言中提到了2000万元“运作费”，关于什么是“运作费”，朱文臣和辅仁集团其他一些证人说“运作费”就是洽谈投资过程中的差旅食宿费。如果不给“运作费”，汪元刚就不投资。律师当庭质疑从鹿邑、郑州到上海，差旅食宿费需要2000万元吗？而且是在投资款到账之后才支付？

邱云樵自始至终坚持认为自己拿到的是朱文臣承诺的奖励，这似乎就是一审判决没有排除的合理怀疑。很多人提出疑问，如果说这800万元不是奖励，那么奖励去哪里了，邱云樵不该拿奖励吗，难道果真没有一分钱奖励吗？

本案有没有诬告陷害的嫌疑？

邱云樵的亲友认为，本案一定要排除另一个合理怀疑，那就是朱文臣和汪元刚是否会联手陷害邱云樵。“辅仁集团2000万元的大手笔支出，从公司账户汇入交易对手指定的个人银行卡，3年半后汪元刚在不告诉邱云樵的情况下退款1200万元，之后2年无人向邱云樵追要800万，到最后直接抓邱云樵，这其中似乎有诈！”

财务经理秦建超在法庭上说，辅仁集团财务支出必须经过朱文臣审批，没有朱文臣批件，绝对不能付款。秦建超还证实当时他是凭朱文臣的审批签字才支付该2000万元的，那些审批手续公安人员也复印走了。但是法庭之上却见不到朱文臣审批的书证，而这恰恰是证明该2000万元款项性质的关键证据。朱文臣审批签字的财务单据哪里去了？

不知道一审法院对该项事实是故意回避还是疏忽遗漏，总之没有查明。在事实不清的情况下，何以认定邱云樵“骗取”2000万元“运作费”？

应当说朱文臣、邱云樵、汪元刚都是在商界、资本市场摸爬滚打多年的成熟人士，朱文臣更是曾有“河南首富”的称号，理应是更加精明的商人，但是在本案的整个事件中，几个人都似乎表现失常。

在邱的亲友看来，朱文臣显得如此的无辜，如此的容易被骗，仅凭邱云樵一句话就给交易对手汇出2000万元“运作费”！

而汪元刚又显得如此的善良和单纯，竟然能够被要挟向对方索要2000万，自己于心不忍，3年半后悄悄退还了。退还时也不通知邱云樵一声。无论如何，邱云樵与他汪元刚无仇无怨，他是通过邱云樵认识朱文臣的，邱云樵帮他找到了项目，提升了业绩，挣了钱。汪元刚退款可以，而能如此行事、出如此之证言，似乎又不计后果，对邱云樵没有丝毫感怜悯之意！

邱云樵竟然如此相信朱文臣的口头允诺，被逮捕羁押近一年半，在法庭上仍然理直气壮地说自己拿的是奖励，这一切是正常，还是不太正常？

神色黯然的邱云樵家人望着窗外说“这就是朱文臣做的一个局，陷害我们邱云樵。一审宣判后，法官下来跟老邱唠家常，也表现出无奈和同情。”据记者了解，二审即将开始。

文/投资有道 戴奕